Durante más de tres décadas se nos vendió el mito de un Indecopi técnico e inmaculado. La realidad que hoy padecen ciudadanos y empresas es otra: una entidad atrapada en incentivos fiscales cuestionables, expuesta a los riesgos de la llamada puerta giratoria entre la función pública y los grandes estudios corporativos, y condicionada por una clase política que no habría enfrentado oportunamente los procesos de cartelización y concentración más significativos de nuestra historia económica reciente.
Si queremos una verdadera economía social de mercado y no un capitalismo de compadrazgo, la reforma de Indecopi tiene que ser de raíz y sostenerse sobre cinco pilares fundamentales.
1. Fin a la caja propia: eliminar el incentivo de las multas
Actualmente, Indecopi obtiene parte de sus recursos de las sanciones que impone. Este esquema puede generar cuestionamientos sobre los incentivos asociados a su función sancionadora.
Urge revisar su Ley de Organización y Funciones para que el 100 % de las multas sea destinado a la Cuenta Única del Tesoro Público, como recursos ordinarios. La entidad debería financiarse mediante un presupuesto público suficiente, estable y protegido, eliminando cualquier percepción de que las sanciones pueden estar vinculadas con necesidades presupuestarias institucionales.
2. Clausura de la puerta giratoria: dedicación exclusiva o nada
Resulta cuestionable que integrantes de comisiones y salas del Tribunal puedan desempeñar funciones jurisdiccionales administrativas y, simultáneamente, mantener vínculos profesionales con estudios que litigan en materias relacionadas con las competencias de la propia entidad.
La recusación formal puede resultar insuficiente para disipar toda duda sobre posibles conflictos de interés. Por ello, siguiendo modelos comparados como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile o la autoridad de competencia mexicana, los juzgadores deberían ser nombrados mediante concurso público de méritos, ejercer sus funciones con dedicación exclusiva y quedar sometidos a un cooling-off period —periodo de enfriamiento— de, por lo menos, tres años posteriores al cese, durante el cual no puedan litigar ni asesorar ante la institución.
3. Restauración de la legalidad sancionadora
Se ha vuelto frecuente establecer topes, metodologías de graduación y escalas punitivas mediante decretos supremos, reglamentos o directivas administrativas. Ello obliga a revisar con rigor su compatibilidad con los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley que rigen la potestad sancionadora del Estado.
Si una conducta no se encuentra claramente tipificada, la administración no debería ampliar discrecionalmente sus alcances mediante conceptos jurídicos abiertos que puedan generar inseguridad jurídica o tratamientos diferenciados.
La predictibilidad es indispensable tanto para proteger al consumidor como para garantizar que las empresas conozcan con claridad las reglas bajo las cuales serán fiscalizadas y sancionadas.
4. La ventana de impunidad: la ley antimonopolio que llegó tarde
La elevada concentración existente en sectores como farmacias, banca, seguros, consumo masivo y energía obliga a revisar cómo funcionó durante décadas el sistema peruano de defensa de la competencia.
La discusión sobre una ley general de control previo de concentraciones empresariales se prolongó durante varios gobiernos. Mientras las iniciativas legislativas eran debatidas, archivadas o sometidas a sucesivas mesas de trabajo, importantes operaciones empresariales pudieron ejecutarse en ausencia de un régimen general de autorización previa.
Entre ellas destacan:
Farmacias y salud (2018): Intercorp, a través de InRetail, adquirió Quicorp —propietaria de cadenas como Mifarma, BTL y Fasa— por aproximadamente US$ 583 millones. La operación incrementó significativamente la concentración en el mercado de cadenas farmacéuticas privadas. En ese momento no existía una ley general de control previo de concentraciones aplicable a este tipo de operación.
Cervezas (2016–2018): la adquisición global de SABMiller por AB InBev consolidó el control de Backus dentro de uno de los grupos cerveceros más importantes del mundo, en un mercado peruano altamente concentrado.
Energía y distribución eléctrica: diversas adquisiciones realizadas por empresas de capital chino modificaron significativamente la estructura de propiedad de importantes activos de distribución eléctrica en Lima y otras zonas del país.
La responsabilidad política por la demora en aprobar un sistema general de control de concentraciones merece una revisión seria. Durante años coexistieron posiciones divergentes dentro del Congreso, el Ministerio de Economía y Finanzas, los gremios empresariales y otros actores respecto de los efectos que una legislación de este tipo podría tener sobre la inversión y la competencia.
Finalmente, el Decreto de Urgencia N.º 013-2019 y, posteriormente, la Ley N.º 31112 establecieron el régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial.
¿Qué hacer con las concentraciones ya existentes?
La legislación no puede aplicarse retroactivamente. Sin embargo, el artículo 61 de la Constitución establece que el Estado facilita y vigila la libre competencia y combate las prácticas que la limiten, así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
Frente a mercados altamente concentrados, la respuesta no debería consistir en expropiaciones ni controles generalizados de precios, sino en fortalecer la capacidad del Estado para investigar y sancionar conductas anticompetitivas.
También corresponde discutir jurídicamente si, frente a abusos sistemáticos de posición de dominio o prácticas predatorias acreditadas, el ordenamiento peruano debería incorporar remedios estructurales de mayor alcance, incluyendo eventualmente obligaciones de desinversión, separación de unidades de negocio u otras medidas utilizadas en determinados sistemas de competencia internacionales.
5. Revisar el modelo institucional de Indecopi
Finalmente, ha llegado la hora de promover una discusión jurídica y especializada sobre el modelo de ventanilla única introducido por la legislación peruana de la década de 1990.
Indecopi concentra competencias muy diversas: libre competencia, protección al consumidor, propiedad intelectual, procedimientos concursales, barreras burocráticas y otras materias. Esta concentración institucional merece ser evaluada a la luz de la experiencia comparada.
En diversos países existe una separación más marcada entre las autoridades de competencia y los organismos encargados de proteger al consumidor o administrar la propiedad industrial.
En Alemania, por ejemplo, la autoridad federal de competencia concentra su actividad principalmente en carteles, concentraciones empresariales y abuso de posición de dominio. En Brasil, el CADE funciona como autoridad administrativa especializada en fusiones y prácticas anticompetitivas. España cuenta con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), mientras otras funciones vinculadas con consumo y propiedad intelectual corresponden a organismos diferentes.
Existen también modelos parcialmente integrados, aunque con estructuras distintas a la peruana. En Estados Unidos funciona un esquema institucional compartido: la División Antitrust del Departamento de Justicia (DOJ) y la Federal Trade Commission (FTC), esta última con competencias tanto en defensa de la competencia como en protección al consumidor.
El Perú debe preguntarse si el modelo institucional vigente continúa siendo el más adecuado o si determinadas funciones deberían contar con autoridades especializadas, mayor autonomía y mecanismos diferenciados de gobierno institucional.
La decisión política
La pelota está ahora en la cancha del Gobierno. La pregunta de fondo es si tendrá la decisión y la audacia necesarias para emprender una reforma profunda, asumiendo los costos políticos que implica modificar intereses consolidados, transformar el sistema de financiamiento de Indecopi y fortalecer verdaderamente la política de competencia.
Gobernar no consiste en administrar la parálisis ni en contemporizar indefinidamente con los poderes económicos y políticos. Significa asumir la responsabilidad de corregir instituciones cuando estas dejan de responder adecuadamente a los objetivos para los cuales fueron creadas.
La reforma de Indecopi debería tener una finalidad inequívoca: garantizar árbitros independientes, reglas previsibles, auténtica competencia y una protección eficaz del consumidor.
Si el Gobierno quiere demostrar que defiende realmente una economía social de mercado, esta es una de las reformas que deberá atreverse a discutir.
Rolando Sousa
Abogado por la Universidad de Lima. Socio Fundador del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. Ex congresista de la República (período 2006-2011), donde ocupó el cargo de Presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos por dos años consecutivos.
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